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担保与反担保
发表人:admin         发表时间:2010/12/4

  这是以担保设定的目的不同为标准所作的分类。担保是指以保障主债权的实现为目的设定的担保。反担保是相对于本担保而言的,它是指在担保设定后,为了保障担保人在承担担保责任后,其对被担保人的追偿权得以实现而设定的担保。

  关于抵押物的范围与抵押公示的效力

  对于没有基础登记制度且不宜或不能采用明认的辅助方式公示抵押权存在的其它动产,本人主张应不允许其设定抵押。

  关于抵押物的范围与抵押公示的效力

  对于抵押物的范围不宜限定的过窄,凡有登记制度的动产以及适宜采用登记加明认方式公示抵押权存在的动产,皆可允许作为抵押物。而且从法律制度的一致性角度而言,对于此类动产之抵押,宜采登记要件主义,非经登记或附加打刻标记、粘贴标签,抵押权不能成立。如此,工商企业的动产设立不移转占有的融资担保问题,基本上能够得以解决,且能够避免因采行登记对抗主义而出现大量的未登记而不具有对抗力的“债权化”的抵押权。此类动产抵押权之设立,如采行公示要件主义,在审查方面,登记机关自应采用实质审查制。

  对于没有基础登记制度且不宜或不能采用明认的辅助方式公示抵押权存在的其它动产,本人主张应不允许其设定抵押。理由是:动产抵押制度于现代社会的再生,其原因在于工商企业的融资和社会经济发展的需要;而此类动产,于社会经济之发展,无关紧要,如需设定担保,采行质押的方式对当事人及社会经济发展而言也无大碍。否则,如许可其设定抵押,则无法解决公示方法方面的难题,前述之一系列问题将会存在如故。

  主合同解除后的担保责任

  合同无效后的法律责任与合同被解除后的法律责任不同。合同法规定,合同解除后,尚未履行的合同部分,不再履行,已经履行的部分可以根据履行情况和合同的性质采取恢复原状等补救措施,并可以要求损害赔偿。因此,合同解除不影响合同当事人承担应当承担的民事责任,担保人对债务人应当承担的民事责任仍应承担担保责任。

  合同解除后,担保人承担担保责任的范围,应当以债务人承担的责任为前提,并以合同约定的担保范围为限。主合同尚未开始履行就解除的,担保债权没有发生,担保人免除担保责任。主合同是因债权人的责任而解除的,债务人不承担民事责任,担保人也不承担担保责任。

  公证与担保

  经过公证的合同,在履行过程中,因一方当事人拒不履行合同约定的义务,而引起争议的事情是时有发生的。受损失的一方当事人有的到公证处要求公证机关保证合同的执行,当公证人员向当事人说明公证的职能时,有的当事人误认为公证处不负责任、公证毫无作用。其实,这是混淆了公证与保证的区别,是对公证缺乏正确、全面的认识。

  保证是第三人对合同当事人一方履行合同所作的担保。保证债务人履行合同的第三人是保证人,被保证履行债务的合同的一方叫被保证人。保证人向债权人保证债务人履行债务,当债务人不履行债务时,按照约定由保证人负责履行或者承担连带责任。《经济合同法》第十五条规定:“经济合同当事人一方要求保证的,可由保证人担保。被保证的当事人不履行合同的,按照担保约定由保证人履行或者承担连带责任。”《民法通则》第八十九条第一项规定:“保证人向债权人保证债务人履行债务,债务人不履行债务的,按照约定由保证人履行或者承担连带责任;保证人履行债务后,有权向债务人追偿。”

  根据《公证暂行条例》第二条规定,我国公证机关只具有证明的职能,而不具有保证的职能;公证机关所进行的活动是证明活动,而不是保证活动。因此,公证员在办证的过程中,不能与当事人建立民事法律关系,担当履行债务的保证人。在办证的过程中,公证员只对出具的公证文书的真实性、合法性负责,对经过公证的合同,根据需要和可能可以进行回访,对合同的履行进行检查、监督,但不负保证履行的责任。

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